赵素芳与杨柯法定继承纠纷案
陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）汉中民终字第516号
上诉人（原审原告）赵素芳，女，生于1928年3月6日，汉族，住(略)(系被继承人郑玲之生母)。
委托代理人郑菲菲，女，生于1981年2月19日，住(略)，汉中市民族小学教师(系赵素芳之孙女)。
委托代理人韦鹏学，系陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨柯，男，生于1947年2月23日，汉族，住(略)，国营东方仪器厂退休职工(系被继承人郑玲之丈夫)。
被上诉人（原审被告）杨琦，女，生于1978年2月4日，汉族，住址同上，现在北京祖父处打工(系被继承人郑玲之女)。
委托代理人王光忠，男，生于1941年4月12日，汉中通用机械厂退休职工，住(略)，系杨琦之叔叔，为二被上诉人共同代理人。
上诉人赵素芳因法定继承纠纷一案，不服汉台区人民法院（2008）汉民初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赵素芳及委托代理人郑菲菲、韦鹏学及被上诉人之委托代理人王光忠均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2005年5月24日，原告赵素芳因2004年12月1日房屋拆迁置换及原告赵素芳需与被继承人郑玲共同生活赡养之因，经汉中市公证处公证，自愿将自己名下37.68平方米和继承老伴郑世峰(于1997年6月去世)遗产得来房产面积12.56平方米共计50.24平方米，均赠与其女郑玲个人所有。依据原告赠与申请，汉中市公证处于2005年5月24日作出(2005)汉证民字第505号赠与公证书。其赠与书明确截明：原告赵素芳自愿将位于汉中市汉台区中学巷5号房产应属自己名下份额50.24平方米一并赠与其女郑玲，他人无权干涉。并在赠与书落款日期下方由经办公证员注：因赠与人赵素芳本人不识字亦不会写字“赵素芳“三字由其女婿代签。该《赠与书》经公证员当面即读，由赵素芳本人确认后亲自捺指印。嗣后，被继承人郑玲用其母赵素芳所赠与祖业老房面积50.24平方米及继承其父郑世峰此老房面积l2.56平方米，共计老业私产房屋面积62.8平方米。于2005年11月13日，由被继承人郑玲与汉中市城乡建设综合开发公司签订拆迁房屋产权调换协议书。2005年12月5日，汉中市城乡建设管理局，向被继承人郑玲登记发放了座落于汉台区中学巷6号莲湖城市花苑l2号营业房一间面积55.65平方米，B区11号楼403室住宅房一套面积85.82平方米，柴房一间9.54平方米，产权所有人郑玲，无共有人。另查，被继承人郑玲个人在二处房屋置换中除拆除面积置换外，补交差额款共计5097.57元。
另查明，被告杨柯与被继承人郑玲于l990年以来，被继承人郑玲认为被告杨柯与她人关系暧昧，夫妻间常发生争执打架，夫妻感情不佳，并经被告单位多次调解未果。2007年被告杨柯以夫妻感情破裂无法共同生活起诉到南郑县人民法院请求离婚。2007年5月17日，南郑县人民法院作出(2007)南民初字第01025号民事判决书判决不准离婚，判决查明认定，引起夫妻双方感情纠纷属被告杨柯生活不检点所致。见于双方婚姻基础较好，被告郑玲认为若排除第三者夫妻不计前嫌合好有望。另此案在庭审过程中，被告杨柯称东方厂与自己分得两居室住房一套只有居住权，汉中的房跟其没关系(有庭审笔录在案佐证)。该判决生效后数日，被告杨柯回北京老家。与此期间，被继承人郑玲曾多次向汉台公安局东大派出所报案称自己遭被告杨柯毒打(有公安东大派出所报案记录在案佐证)。另据证人赵桂萍、陈秋云、荀亚利及汉中市跃华物业公司莲湖城市花苑物管处证言、证明称：被继承人郑玲时常身上有被殴打的青肿伤痕，被继承人郑玲自述系丈夫杨柯及女儿所为。汉中市跃华物业公司莲湖花苑物业管理处证明称，被继承人郑玲因遭殴打要求到家曾做过调解。2007年9月，被继承人郑玲前往北京寻找被告杨柯解决夫妻关系矛盾时，不幸遭遇车祸，于2007年10月5日死亡(有北京市外来人口死亡医学证明、及北京大兴区交通大队说明在案佐证)。另又查明，被继承人郑玲生前日记中多处记录反映，被告杨柯常辱骂殴打自己等生活琐事。审理过程中，经原告赵素芳申请，对座落于汉中市汉台区中学巷6号莲湖城市花苑B区11号楼403室住宅房一套、柴房一间、12号营业房一间，指定委托汉中市汉台区价格认证中心依法对继承物价值做评估鉴定，经评估作出汉台区价认鉴[2008】074号鉴定报告：l、住宅房85.52平方米及柴房9.54平方米，合计总价值为192108元；2、营业房55.65平方米价值为416317元。
原审法院认为，被继承人郑玲生前因赠与拆迁置换取得座落于汉中市汉台区中学巷6号莲湖城市花苑B区11号2单元403室住宅房一套85.52平方米、柴房一间9.54平方米及l号楼12号营业房一问面积55.65平方米，应系被继承人生前个人财产。虽被继承人郑玲在置换过程中有继承得来的12.56平方米和置换房产时个人补交差额款5097.57元，此部分继承发生后，应系夫妻共同财产予以分割，但被告杨柯在2007年于南郑县人民法院离婚一案庭审过程中，亦认可汉中房产与自己没有任何关系，应视为婚姻关系存续期间的约定放弃。鉴于原告赵素芳在请求主张中表明，被告杨柯虽对被继承人郑玲有过错行为，可以对继承财产少分或不分的意见，可视为被告为法定同一顺序继承人；但被告杨柯应对自已的过错承担相应民事责任。被告杨琦应依法继承其母亲法定遗产，同时，对其外祖母原告赵素芳应承担相应赡养义务，依据原告赵素芳之请求和为便于赡养行为的实际履行和被告扬琦长期身处异地的具状情况，应在继承份额中适当体现照顾原告赵素芳之分割财产份额。原告赵素芳现年事已高已丧失劳动能力无经济收入来源，且对被继承人郑玲的原始财产取得又属主要贡献人，故此，应充分考虑原告赵素芳膝下无子、女等实际状况，同时保障其老有所养之法律精神，体现法律公平、公正、等价、有偿之原则。故此，依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、第十七条第三款第五款及《中华人民共和国继承法》第十条、第十二条、第二十六条之规定，判决：一、原告赵素芳应分割继承房屋遗产总评估价值1.6／3(即：应分割继承位于汉台区中学巷6号莲湖城市花苑B区11号楼403室居住商品房一套，面积85.52平方米、柴房一间9.54平方米评估价值：192108元及同一小区l2号营业房分割继承房屋遗产面积17.7平方米评估价值：132385元，共计总应继承遗产评估总价值款324493元。被告杨柯应分割继承房屋遗产比例，0.5／3总评估价值(即：营业房13.55平方面积，评估价值款101404元)。被告杨琦应继承房屋总评估价值款0.9/3(即营业房24.40平方面积评估价值l82528元)。受理费5800元，房屋价值评估费3000元，二项合计8800元，原告赵素芳承担3000元，被告杨柯承担2800元，被告杨琦承担3000元。
宣判后，上诉人赵素芳不服，向本院提出如下上诉理由：
1、被继承人郑玲生前曾借上诉人3.5万元未予归还，继承分割则应依法从其遗产中扣除后再行分割，一审对此已查明而未判决，显属漏判，请二审予以纠正；
2、原判对被继承的房产权属未进行明确判令归谁，难免今后引发纠纷，请二审予以改判。
被上诉人辩称，上诉人的第二条上诉理由我方赞同；杨柯辩称一审判决事实不清，给其分割过少错误；杨琦与杨柯共同辩称，家庭成员中不存在债权债务问题，如果法院支持上诉人3.5万元债权，则应将郑玲生前做生意存的货物、家俱、电器、存款也应一并纳入遗产来进行分割，请求二审公正判决。
经本院审理查明，除上诉人所持的上诉理由和请求外，其余事实，经一审法院公开开庭，通过举证、质证、认证事实清楚，证据充分，本院予以采信。
另二审庭审查明，上诉人所称郑玲生前借其3.5万元人民币未予归还一节，经其当庭陈述的事实和在卷的证据印证及一审对此节在庭审中已进行了 核实认定，但未判决。被上诉人亦未举出反驳的证据，故此节事实，二审可予认定。
本院认为，继承开始后，首先应以被继承人的遗产缴纳其生前应缴纳的税款和清偿其生前欠下的个人债务，然后继承人才能就余下的遗产进行继承。原审认为被继承人郑玲因赠与拆迁置换取得座落于汉中市汉台区中学巷6号莲湖城市花苑B区11楼2单元403室住宅房一套85.52平方米、柴房一间9.54平方米及1号楼12号营业房一间面积55.65平方米，应系被继承人生前个人财产，虽被继承人郑玲在置换过程中有继承得来的12.56平方米和置换房产时个人补交差额款5097.57元，此部分继承发生后，应系为夫妻共同财产予以分割，但被告杨柯在2007年于南郑县人民法院离婚纠纷一案庭审过程中，认可汉中房产与自己没有任何关系，应视为婚姻关系存续期间的约定放弃。鉴于原告赵素芳在请求主张中表明，被告杨柯虽对被继承人郑玲有过错行为，可以对继承财产少分或不分的意见，可视为被告杨柯应为法定的同一顺序继承人；但被告杨柯应对自己的过错承担相应民事责任。被告杨琦应依法继承其母亲法定遗产，同时，对其外祖母赵素芳应承担相应赡养义务，依据赵素芳之请求和为方便赡养行为的实际履行及被告杨琦长期身处异地的具体情况，应在继承份额中适当体现照顾原告赵素芳之分割财产份额。原告赵素芳年事已高已丧失劳动能力无经济收入来源，且对被继承人郑玲的原始财产取得又属主要贡献人，故此，应充分考虑原告赵素芳膝下无子女等实际情况，同时保障其老有所养之法律精神，体现法律公平、公正、等价、有偿之原则进行判处之观点正确。上诉人诉称，被继承人生前尚借上诉人3.5万元未予归还，继承遗产时，应先明确遗产范围后再行分割之理由，通过审查一审庭审中质证、认证的情况及二审中进一步核查此节，该3.5万元债务未予归还应为属实，二审对此可予纠正。被上诉人辩称，法院若要认定此3.5万元债务，则应将被继承人郑玲生前个人的遗产、家俱、电器、存款及做生意所存的货物一并纳入遗产范畴来进行分割，但无论在一审或二审中，对其提出的该主张并未能举出相关有效的证据来支持，故其辩解理由不能成立，请求本院不予支持，故其辩解理由不能成立，请求本院不予支持。另诉原判对所分割继承的房产未明确其权属，会导致再引发矛盾，被上诉人也同意此观点，故其该理由成立，二审可予纠正。依据《中华人民共和国婚姻法》第四条、第十七条第三款、第五款及《中华人民共和国继承法》第十条、第十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销汉中市汉台区人民法院（2008）汉民初字第653号民事判决；
二、被继承人郑玲的遗产：位于汉中市汉台区中学巷6号莲湖城市花苑B区11号楼403室居住商品房一套，面积85.52m2，柴房一间面积9.54m2（评估价共计192108元）及同一小区1号楼12号营业房一间，面积55.65m2（评估价值416317元），两项总计价款608425元，清偿其生前借上诉人赵素芳人民币35000元后，剩余的573425元，由上诉人赵素芳继承分割305826元，由被上诉人杨柯、杨琦共同继承分割267599元。则，位于汉中汉台区中学巷6号莲湖城市花苑B区11号楼403室商品房一套（面积85.52m2），柴房一间面积9.54m2归上诉人赵素芳所有，同时再分割享有人民币148718元（305826元+35000元-192108元）；位于汉中市汉台区中学巷6号莲湖城市花苑小区1号楼12号营业房一间（面积55.65m2），归被上诉人杨柯、杨琦共同所有，同时由杨柯、杨琦共同找补给付上诉人赵素芳人民币148718元（416317-267599元）。限本判决送达后十五日内交付、找补完毕。
一审案件受理费、房屋价值评估费仍按一审判决决定分担数额执行。
二审案件受理费675元，由上诉人赵素芳承担300元，由被上诉人杨柯、杨琦共同承担375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 广 德
审 判 员 陈 传 汉
代理审判员 赵 祥 森
二OO八年十二月十二日
书 记 员 汤 涛
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